道可特研究 | 有限合伙企业之私募基金备案探讨

摘要：自2016年国务院办公厅印发《互联网金融风险专项整治工作实施方案》的通知以来，设立金融机构、从事金融活动，必须依法接受准入管理。非金融机构、不从事金融活动的企业，在注册名称和经营范围中原则上不得使用“交易所”、“交易中心”、“金融”、“资产管理”、“理财”、“基金”、“基金管理”、“投资管理”、“财富管理”、“股权投资基金”、“网贷”、“网络借贷”、“P2P”、“股权众筹”、“互联网保险”、“支付”等字样。

目前北京、上海、深圳等多地的私募机构注册以及私募基金备案的难度越来越大，甚至滋生了“买壳”业务。那么，什么样的有限合伙企业必须进行私募金备案呢？有限合伙企业是否可以避免私募基金备案呢？道可特律师事务所金融与资本市场团队将对有限合伙企业在私募基金备案方面的相关法律问题进行剖析，并围绕上述问题展开探讨。

一、私募基金备案的法律规定

（一）《证券投资基金法》

第九十五条规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。

（二）《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》

第二条规定，本办法所称私募投资基金，系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

（三）《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二条规定，本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

综上，以投资活动为目的设立的合伙企业，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，应当办理私募基金备案。不难看出，私募基金有三个特征：

1.以投资活动为目的；

2.非公开募集资金；

3.基金管理人专业化管理。

二、必须备案的有限合伙企业

（一）私募管理人发起设立的有限合伙企业

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条规定，私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。

通常来说，由在基金业协会登记的私募基金管理人发起设立的有限合伙企业，应当办理私募基金备案。因为私募基金管理人的主营业务是私募基金管理业务，明显具备以投资为目的、非私募基金符合、专业化管理的三个特征。因此通常私募基金管理人设立的或管理的有限合伙，应当在基金业协会办理备案手续。

（二）进行证券投资的有限合伙企业

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案；第十四条规定，经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。

进行证券投资的有限合伙，由于在开立证券账户时，开户申请材料中必须提交在基金业协会的备案证明。因此，拟进行证券投资的有限合伙企业需要在基金业协会办理私募基金备案。

（三）拟投资上市、参与并购重组或者新三板的有限合伙企业

证监会窗口指导纪要同样要求参与非公开发行的私募产品必须完成基金备案，并且有限合伙企业也视为私募产品要求进行备案。

2015年3月6日证监会发布了《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，从发行监管工作看，私募投资基金一般通过四种方式参与证券投资：一是企业首次公开发行前私募投资基金投资入股或受让股权；二是首发企业发行新股时，私募投资基金作为网下投资者参与新股询价申购；三是上市公司非公开发行股权类证券（包括普通股、优先股、可转债等）时，私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者；四是上市公司非公开发行证券时，私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行。

2015年3月6日证监会发布了《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，在并购重组行政许可申请中，私募投资基金一般通过五种方式参与：一是上市公司发行股份购买资产申请中，作为发行对象；二是上市公司合并、分立申请中，作为非上市公司（吸并方或非吸并方）的股东；三是配套融资申请中，作为锁价发行对象；四是配套融资申请中，作为询价发行对象；五是要约豁免义务申请中，作为申请人。

2015年3月20日，全国中小企业股份转让系统发布《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监督问答函》，申请挂牌公司或申请挂牌公司股东以及申请挂牌同时发行股票的股票认购对象中，属于私募投资基金管理人或私募投资基金的，要求主办券商及律师核查其登记备案情况并发表意见。 在挂牌公司发行融资备案材料中，主办券商和律师应当分别核查挂牌公司股票认购对象和挂牌公司现有股东中私募投资基金管理人或私募投资基金的登记备案情况并进行专门说明。挂牌公司重大资产重组项目中，独立财务顾问和律师应当分别核查交易对手方和挂牌公司现有股东中私募投资基金管理人或私募投资基金的登记备案情况并进行专门说明。

综上，在上市、重组、新三板业务中，均要求中介机构应对有限合伙是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募投资基金管理人/私募投资基金以及是否按规定履行登记/备案程序进行核查并发表明确意见。

2015年初灵信息和模塑科技披露非公开发行股票新增股份变动报告及上市公告书，两家都因为经主承销商和律师的核查，未在基金业协会完成登记和备案，申购报价被视为无效报价，无缘认购上市公司定增股份。因此，道可特律师事务所金融与资本市场团队建议，有限合伙企业拟参与上市、重组、新三板业务的，需要尽早办理登记备案。

三、不需要备案的有限合伙企业

（一）以实业经营为主营业务的有限合伙企业

如果有限合伙企业的主营业务是从事实业经营，不以投资活动为目的，不属于私募基金，则不受私募基金备案的约束。

（二）亲友型有限合伙企业

有限合伙人由少量亲属、朋友构成，具有极强的人合性。通常因为有既定的目标投资人，并不以非公开方式募集资金，因此不需要进行私募基金备案。但如果合伙企业名称出现“基金管理”、“投资管理”类字样，或者存在对外募集情况，或者主营业务收入以投资管理费为主，都可能被认定为需要备案的私募基金。

（三）作为企业内部投资平台的有限合伙企业

上市公司或大型集团通常采用有限合伙形式设立内部投资平台，比如常见的员工股权激励平台或高管持股平台。投资人为了实现间接持股而组建有限合伙，不存在对外募集行为，不被认为是私募基金，无需备案。

（四）证券期货经营机构设立的有限合伙形式的私募资产管理计划

根据中国证监会2016年7月18日起施行的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，证券期货经营机构可以通过设立私募资产管理计划的方式为特定客户提供资产管理服务，有的采取有限合伙企业形式，该类有限合伙企业符合私募基金的三个特征，但基于分业监管原则，其无需作为私募基金备案，但同样需要在监管机构进行证券期货经营机构资产管理计划的备案。

四、总结

一个有限合伙企业是否要办理私募基金备案应综合分析，除了根据法律规定的基本定义判定外，还要结合具体情况，不同的情形得出的结论可能不同。对于被认定为私募基金的合伙企业，应当备案而不备案，将可能面临基金业协会的自律监管措施、证监会的行政处罚，甚至有可能因违反国家金融管理法规而存在刑事犯罪风险。此后，道可特律师事务所金融与资本市场团队还将持续关注有限合伙和私募基金备案问题，致力于帮助有限合伙企业客户避免应备案而不备案的法律风险，也避免不必备案却备案而带来的时间成本和机会成本的无谓消耗。

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